“偽直銷”和“假宣傳”

　　直擊權健事件中的兩大法律核心問題

　　來源：法制日報

　　□　本報記者　萬靜

　　自“權健事件”聯合調查組進駐以來，經過調查取證，事件處理工作取得了階段性進展。

　　據聯合調查組介紹，經前期工作發現，權健公司在經營活動中，涉嫌傳銷犯罪和涉嫌虛假廣告犯罪，公安機關已于1月1日依法對其涉嫌犯罪行為立案偵查。同時，相關部門依法查處取締不符合消防安全規定的火療養生場所、開展集中打擊清理整頓保健品亂象專項行動。

　　《法制日報》記者近日就“權健事件”中的兩大核心法律問題——虛假廣告宣傳為何屢禁不止、直銷傳銷為何真假難辨，采訪了相關法律專家。

　　保健食品為何虛假宣傳頻發

　　“權健事件”最能點燃公眾憤怒點的是“虛假廣告宣傳”問題。2012年年底，內蒙古女孩周洋的父母誤信權健公司推薦的“療法”，周洋服用該院開出的藥物4個月后病情惡化，最終不幸離世，年僅4歲。離奇的是，周洋過世后，一份宣揚“周洋生殖細胞瘤被權健秘方治愈”的宣傳資料在網上流傳。憤怒的周洋父親將權健公司告上法庭，要求刪除信息，卻被判決無法證實侵權信息出自權健官方，2015年4月，周洋父親被判敗訴。

　　“權健事件”中有沒有涉及到虛假廣告宣傳？

　　2018年12月28日，天津市武清區市場監管局已對權健涉嫌虛假宣傳的違法行為進行立案調查。2018年12月29日，天津市函請國家市場監督管理總局全程監督并指導“權健事件”聯合調查組工作。2019年1月1日，上海市市場監管局表示，上海正從虛假宣傳、加盟點管理、商品質量等多維度調查轄區內權健加盟店（點），且已聯系權健總部，啟動溯源調查。

　　中國的保健食品正式納入制度管理已經20多年，而“虛假宣傳”等問題似乎也伴生了20多年。“虛假宣傳”的魔影為何不能徹底從保健食品行業的發展中消失呢？

　　曾經發布過我國首個醫藥業反壟斷調查報告的北京大成律師事務所律師魏士廩認為，保健食品的虛假宣傳問題跟很多因素有關，也不能簡單地將“虛假宣傳屢禁不止”的主要責任歸于政府主管部門的整治力度不夠。保健食品虛假宣傳的問題，不是監管不好、整治不好的問題，完全是它多到就像雨后春筍，靠人力已經“按不住”了。

　　據統計，目前中國保健食品產值已超過3000億元，生產企業有2000多家，從業人員超過600萬，發出去的批號有一萬多個。但是，如果大部分企業都守法的話，企業數量多并不意味違法案件一定多。實際情況是，不僅“不正規”的企業在違法宣傳，正規保健食品企業也有很多存在夸大、虛假宣傳現象，比如，2014年媒體曾報道，“國家藥監總局嚴打保健食品違法行為，5個月立案上萬起”，這個數字是非常驚人的。

　　魏士廩認為，保健食品的法律地位和消費者心中的“定位”不符是虛假廣告宣傳屢禁不止的根本原因，企業只有靠“違法宣傳”產品才有人買。

　　根據相關法律規定，保健食品是介于藥品和普通食品之間的，藥品是治病的，而普通食品是提供人體必須的營養、能量的，但保健食品是什么呢？我國監管部門曾給保健食品制定過一系列功能目錄，這些功能看似能“詮釋”保健食品的空間和地位，但仍然是存在疑問的。

　　保健食品中大致可以分為營養素補充劑和其他功能食品，營養素補充劑就是補充維生素、鈣、鐵之類，這部分現代醫學、營養學研究得很多，補多補少、起什么作用大家好理解，分歧不多。但是，其他功能食品的科學基礎差異就很大，比如延緩衰老這類，大部分都是理論推測居多。對于普通消費者來說，要理解準確是非常困難的。比如說改善記憶、改善視力，怎么才能叫“改善”了？是做個檢測還是做個量表？老百姓能像治病一樣知道自己“改善”了嗎？

　　因此，消費者心中想要的“保健食品功能”，其實就是“藥品”或“醫療”無法覆蓋或“處理起來比較麻煩”的那一部分。一方面，保健食品的法律地位本身缺乏足夠的科學支撐，另一方面，就算是這點“地位”也滿足不了消費者的心理所需。

　　那怎么辦？當然就得突破法律圈好的那點“地位”，畢竟需求就是市場，就是錢。所以，夸大、虛假宣傳就不足為奇了，把藥品偷偷加到保健食品中也是這么來的。保健食品亂象，還真的是廠家和消費者都脫不了干系。

　　傳統監管模式面臨諸多挑戰

　　據媒體披露，權健表示所銷售產品為保健食品或食品，是輔助、調理身體的產品，權健官方從未宣傳過服用即可防癌抗癌。社會輿論講到的“骨正基能治療心臟病以及前列腺”的消息，也從未進行此類宣傳，多為個人夸大宣傳所致，并非權健行為。

　　但事實是，權健曾多次因虛假廣告等問題被監管部門懲處。據悉，權健在各地的分公司，很多都受到過監管部門懲處，如權健曾多次因發布虛假廣告受到處罰，還有因銷售不符合國家規定的藥品、生產經營無標簽的食品添加劑的行為受到行政處罰。

　　中國政法大學法治政府研究院院長王敬波教授認為，相對于國外對保健品宣傳治病有明確的懲處制度，我國針對保健品的管理還有很大欠缺，廠商享受著旗下經銷商非法宣傳所帶來的好處，查處時一句“不是官方消息”，似乎就能將自己推個一干二凈。

　　對于備受質疑的“周洋生殖細胞瘤被權健秘方治愈”宣傳資料，也對依托于互聯網平臺的網絡交易給市場管理機關的監管方式提出了新挑戰。

　　北京大學法學院教授王錫鋅指出，市場監管機關不通過網絡平臺難以了解交易主體的詳盡信息。監管機關難以實施依托于具體地理地點的行政執法行為。網絡平臺上的經營者雖然需要按照規定向網絡平臺提交其身份信息和地址，但是此類經營者相較具有實體店鋪的經營者而言，有很強的靈活性，經營地點也可能隨時發生變化。因此，市場監管機關在進行實地調查取證、現場檢查或者強制執行的過程中，往往會因為經營者登記的地點與實際不符而導致執法活動無法進行。同時，通過網絡平臺進行交易的經營者和消費者往往不在同一個行政管轄區域，面對面調處基本無法進行，雙方提供的信息也難辨真偽。

　　王錫鋅認為，在通常情況下，利用廣播、電視等傳統媒體發布的廣告，發布者所在地就是廣告的發布地，違法行為發生地屬地管轄原則依然可行，但通過互聯網發布的廣告由于具有很強的跨地域性，因此管轄權問題更加復雜，廣告主或租用其他網絡公司的網絡服務器，或自己建立網站發布廣告，或委托門戶網站發布廣告，或通過電子郵件發布廣告。而通過網絡交易平臺發布的廣告最為復雜，形式多樣，包括鏈接廣告、頁面宣傳展示廣告、平臺廣告、搜索引擎排名廣告、論壇廣告、基于移動互聯網的即時通信廣告等，難以確定廣告發布者所在地，可能因管轄不清造成推諉、扯皮事件。

　　對此，王錫鋅建議，應當在網絡交易監管和執法管轄權體制中，將網絡交易平臺所在地作為基本的管轄聯結點，引入以網絡交易平臺所在地的專門機構集中管轄模式。起初可以考慮現有的屬地管轄模式與集中管轄模式并存；在實踐操作積累經驗基礎上，可以逐步發展到以網絡交易平臺所在地集中管轄為主的模式。同時，在監管方式上，將專門機構與交易平臺合作監管作為監管技術創新的重點，從而促進網絡交易監管的整體性、有效性和效率。

　　直銷企業常陷傳銷漩渦緣由

　　記者注意到，在“權健事件”中，權健公司在其官網發布的聲明中稱，權健是國家政府機構頒發直銷牌照的合法企業。

　　然而，圍繞權健公司爭議較多的就是其采用的這種直銷模式。因為在其直銷模式下，權健公司的經銷商或旗下的火療店經營者陸續被曝出涉嫌傳銷。而且國內很多直銷企業也陷入過非法傳銷糾紛當中。

　　那么，直銷和非法傳銷該如何識別呢？中國保健協會保健品市場工作委員會副主任胡遠江建議，從五方面來判斷直銷和非法傳銷。

　　一是是否以銷售產品為企業營運的基礎。直銷以銷售產品作為公司收益的來源。非法傳銷則以拉人頭牟利或借銷售偽劣或質次價高的產品變相拉人牟利。

　　二是有沒有高額入門費。直銷企業的推銷員無需繳付高額入門費，也不會被強制認購貨品。而在傳銷中，參加者須以繳納或變相繳納高額入門費作為參與條件。

　　三是是否設立店鋪經營。直銷企業設立開架式或柜臺式店鋪，推銷人員都直接與公司簽訂合同。而傳銷的經營者通過發展人員、組織網絡從事無店鋪或“地下”經營活動。

　　四是報酬是否按勞分配。直銷人員只能按其個人銷售額計算報酬，不存在上、下線關系。而傳銷是通過以高額回報為誘餌招攬人員，參加者的上線從下線的入會費或所謂業績中提取報酬。

　　五是是否有退出、退貨保障。直銷企業的推銷人員可根據個人意愿自由選擇繼續經營或退出，顧客有完善的退貨保障。而傳銷通常強制參加者不可退出或退出條件苛刻，已購的產品難以退貨。

　　大力提升監管直銷企業效能

　　實際生活中，不少直銷企業受傳銷快速膨脹的誘導，為盡快發展銷售規模，在直銷過程中，引進傳統的產品傳銷和網絡傳銷的拉人頭模式，在營銷過程中，實行網絡會員制管理，在直銷中加入積分因素，按照介紹加入人數的多少給予積分，對積分予以經濟激勵，形成層級會員關系，吸引人員加入，導致加入者不再是單純銷售商品，而是為了獲得加入資格和積分，衍變成拉人頭式的傳銷。

　　北京市法學會電子商務法治研究會會長邱寶昌認為，直銷行為的特點，導致案源發現難。直銷企業的直銷行為以無店鋪、點對點銷售為主，直銷行為由直銷員完成。如果直銷企業采取傳銷方式，通過互聯網組織發展人員，工商部門依靠傳統的巡查監管手段很難發現案源。

　　同時，直銷行為的跨區域性，導致調查取證難。《直銷管理條例》及《直銷員業務培訓管理辦法》規定了未經批準擅自從事直銷、超出直銷產品范圍從事直銷、違規招募直銷員等禁止性行為。監管部門在發現相關案源后，調查取證的對象涉及直銷企業、直銷員、消費者，而要掌握了解直銷員的具體行為，還要對其銷售過程進行取證，調查難度大。而直銷企業的異地性，導致查處打擊難。直銷企業在一地設立多處銷售網點，對異地監管部門而言，由于行政處罰異地執行，會加大查處的難度。

　　為此，邱寶昌建議，對于直銷企業違法案件查處難問題，應該暢通案源渠道，提升監管效能。加強社區共建，發揮基層居委會掌握民情的優勢，收集相關線索。加強房屋中介行業的管理，發現相關線索。通過其他直銷企業直銷人員掌握的情況獲得相關線索。

　　同時完善監管措施，提升查辦技能。傳統營銷模式與網絡技術的運用，使得現代企業的營銷手段日新月異，這就要求監管部門更新監管方式，并提升執法人員的業務技能。在立法層面，完善對直銷企業管理的相關法規規章；在執法層面，執法人員應及時更新業務知識，特別是互聯網知識；在業務層面，應加強執法研究，掌握不規范直銷行為的發案規律、特征及調查取證方法，從而提升查辦技能。

　　邱寶昌認為，對直銷企業的監管，涉及人員控制、調查取證、跨區調查、網站檢查等內容，單靠一個部門，執法效率不高。完善協作機制，可以有效加大打擊的力度。區域間職能部門的協作，能及時對跨區域的涉案人員開展聯動調查，掌握證據；區域內不同職能部門的協作，形成聯合查處打擊機制，由政府統一部署協調，公安、工商、商務、電信、金融等部門聯動，發揮各自的職能優勢，從而加大打擊力度，并確保案件順利定性、查處。

　　本報北京1月2日訊